作者：王会军
《案例研究与实务解析》
《案例研究与实务解析》
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条是关于以买卖合同作为民间借贷合同担保方式在司法适用中的规定。该规定承认了非典型担保在实践中的存在，虽没有明确该担保的效力，但从字里行间可以看出，该非典型担保没有实质意义，无法体现其存在的真正价值。但这并不意味着其没有适用的余地，在理论上该非典型担保具有适用的理由，在实践中同样具有适用的可能。
一、案情简介
2007年1月25日，朱某芳与山西某房地产开发有限公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱某芳向山西某房地产开发有限公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，山西某房地产开发有限公司出具了相应销售不动产发票。
2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定山西某房地产开发有限公司向朱某芳借款1100万元。山西某房地产开发有限公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票，如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。该借款到期后未能偿还，朱某芳诉至法院，请求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，判令山西某房地产开发有限公司履行该《商品房买卖合同》。
二、法院裁判观点
最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是双方当事人之间法律关系的性质和效力。朱某芳与山西某房地产开发有限公司先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保。同时，借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，应履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱某芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。
既然，朱某芳与山西某房地产开发有限公司所签十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，那么在《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就的情况下，就应当履行《商品房买卖合同》的内容。
三、案例分析
（一）商品房买卖与借款的关系
本案中，朱某芳与山西某房地产开发有限公司以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，民间借贷为主法律关系，而商品房买卖是借款的从法律关系。双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，山西某房地产开发有限公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，山西某房地产开发有限公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
（二）二法律关系的效力
2007年1月25日，朱某芳与山西某房地产开发有限公司签订十四份《商品房买卖合同》，并于同日在太原市房地产交易所办理了商品房销售备案登记手续，山西某房地产开发有限公司向朱某芳出具了相应的销售不动产发票，双方实际履行了该买卖合同义务。1月26日，双方签订了《借款协议》，涉及的款项和《商品房买卖合同》涉及的款项，在数额上虽有差额，但所涉款项属同一笔款项。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。” 第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。
《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。
首先，《借款协议》上述条款并非约定山西某房地产开发有限公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某芳所有。在山西某房地产开发有限公司到期未偿还借款时，朱某芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱某芳提出的诉讼请求是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令山西某房地产开发有限公司履行商品房买卖合同。
其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
综上，双方当事人之间的二法律关系有效。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示。
四、以买卖合同作为民间借贷合同担保的司法适用
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。该条是关于当事人以买卖合同作为民间借贷合同担保方式的法律适用。但在司法实践中，对该规定的具体适用较难把握，只因该规定属于非典型担保方式。
（一）担保性质
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保性质，到底是物权担保，还是债权担保，在理论界存有争议，没有统一的意见。第一种观点认为，该非典型担保为物权担保，代表性人物为杨立新教授，其认为以买卖合同作为民间借贷合同的担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的标的物而非买卖合同债权，其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权→交付买卖合同标的物→买卖合同标的物清偿债务→消灭债权。因此，买卖合同发生担保作用的不是债权，而是合同标的物，该非典型担保为物权担保。第二种观点认为，以买卖合同作为民间借贷合同的担保为债权担保，而非物权担保。笔者认为，以买卖合同作为民间借贷合同的担保性质是债权担保。首先，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。买卖是债权产生的原因行为，也就是因买卖合同引起债权。以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保是因债权行为而产生，也就是因签订买卖合同，通过设立债权作为借贷合同的担保。其次，以买卖合同作为民间借贷合同的担保，债权人依据该合同享有债权，如果借贷合同的债务人能够及时清偿债务，债权人不能要求出卖人履行买卖合同，合同债权就无法实现。如果借贷合同的债务人不履行债务，债权人即可要求债务人履行买卖合同，实现借贷的债权，最终通过履行买卖合同的方式实现担保的债权。而交付买卖合同标的物属于债权的范畴，是债务人应履行的主给付义务，虽交付行为发生物权的变动，但这毫不影响其是在履行合同债务，交付买卖合同标的物意味着合同债务履行完毕，担保实现。从根本上看，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的债权，交付买卖合同标的物是在履行债务，并不起担保债权的作用。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款明确了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保方式的存在及通过履行买卖合同实现担保债权的方式；第二款明确了借款人不履行民间借贷生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请法院拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。这正是对以订立买卖合同作为民间借贷合同担保债权性质的肯定。
（二）司法适用
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款明确了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保方式的存在及通过履行买卖合同实现担保债权的方式；第二款明确了借款人不履行民间借贷生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请法院拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。但不具有对抗性和优先力。
首先，民间借贷司法解释第24条的司法适用应严格限制在债权担保的范围内。以订立买卖合同作为民间借贷合同担保的性质决定了其司法适用的前提。
其次，该条规定适用的范围仅限于在债务清偿期届满之前签订的未转移买卖合同标的物所有权的买卖型担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。这就要求买卖合同作为担保必须是在借款到期前就已存在的，是该规定的应有之义。在债务清偿期届满之前签订的担保型买卖合同的标的物所有权并未发生转移，待借款到期后借款人不能还款，出借人可以请求履行买卖合同而实现债权。不然，借款到期后，出借人无债权可以请求，违背了该担保的实质意愿，不能真正体现其存在的价值。另有，预先让渡买卖合同标的物所有权的担保方式属于让与担保，归民法典物权编调整，这就脱离了该担保方式的债权性质。借款期满后达成的买卖合同属于清偿性的，为了结算清偿债务而设，并不是为了担保债权。这和借款期届满后达成的清偿型以物抵债协议相似。以物抵债协议不同于买卖合同，以物抵债协议是用于清偿债务而缔结，实质是一种债的清偿方式，而买卖合同是产生债的原因，一个是因抵债产生，一个是因买卖发生，二者有基础性的不同。
最后，该条规定的主旨是仅适用于主债权，否定买卖合同的担保适用。一是当事人以担保的买卖合同起诉，请求履行买卖合同的，人民法院以民间借贷案审理。经释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。这从程序上否定了买卖合同担保的司法救济，何谈实现其真正的价值。二是民间借贷判决生效后，当事人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，也没有做出有关实现担保的任何规定。笔者认为，民间借贷司法解释第24条规定主债权未经审判的情形下，法院在程序上否定了作为担保的买卖合同的诉权，无司法适用的余地。但民间借贷经审判产生既判力后，作为担保的买卖合同有司法救济的可能。从程序上看，民间借贷判决生效后，当事人以买卖合同起诉的，在符合起诉的条件下，法院应予处理。法院不应继续按民间借贷法律关系审理，不然，就会造成重复起诉，违反一事不再理原则。从实体上看，主债权经审判后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，并不影响从合同的履行，完全可以再主张担保责任，要求履行买卖合同。当事人不必然要选择申请拍卖买卖合同标的物的方式进行偿债，何况该方式不具有对抗力和优先力。
五、实务指引
民间借贷司法解释第24条规定主债权未经审判的情形下，法院在程序上否定了作为担保的买卖合同的诉权，该非典型担保无适用的余地。但民间借贷经审判产生既判力后，作为担保的买卖合同有司法救济的可能，具有适用上的可能性。笔者认为，首先，《全国法院民商事审判工作会议纪要》对非典型担保的功能予以肯定。其次，抛开民间借贷司法解释第24条的规定，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保方式同样具有适用的空间，也即非典型担保适用的余地，那就是其本身所体现的社会习惯、交易规则，换句话说，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式有习惯法为依据，具有正当的适用理由。最后，在民法典合同编中增加保证合同的视角下，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式可以参照买卖合同的有关规定实现其担保功能。总之，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保效力不能轻易否定，应充分发挥其在民商事交易中的独特担保功能。
（一）审判指引
2019年11月8日出台的最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此问题进行了回应，明确非典型担保在融资领域具有特殊的担保功能，不轻易否定其效力。也就是严格坚持法律规定的内容，但也不排斥当事人之间的约定。该做法兼顾了法律适用的一般规则与当事人的意思自治原则，既满足司法裁判以法律为准绳的基本准则，又坚持了以当事人约定的事实为根据的基本前提。从侧面可以看出，我国司法的以人为本。全国民商事审判工作指引的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。正确把握和理解适用最高人民法院的审判工作指引的精神实质和基本内容是很有必要的。该指引不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但可以作为具体分析法律适用的理由，及进行说理的根据。该审判工作指引为长期以来存有争议的非典型担保问题指明了方向，提供了思路。
（二）习惯法的适用
审判工作指引不是裁判的依据，仅是说理的根据。所以，在具体的案件审判中，裁判者具有很大的自由裁量权，可以释法说理，支持当事人的诉讼请求，也可不以该指引为根据进行说理，判决驳回当事人的诉讼请求。这样当事人对诉讼没有合理预期，最高人民法院公布的全国民商事审判工作指引将失去其应有的指引功能，不能实现其目标。如此这般，习惯法就要实现其功能了。
《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在司法实践中，习惯可以作为裁判依据，前提必须是裁判的案件没有具体可适用的法律规则。习惯法有了可适用的正当理由，只不过需具备一定条件。在民法总则实施之前，法院审理民事案件必须以法律为依据，这样使得法官无自由裁量的可能，无法律依据，当事人就面临败诉的风险。2017年10月1日，民法总则实施之后，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。法院裁判案件不必然以法律为依据，打破了法律为唯一依据的神话。在无法律规定的情形下，可以适用日常交易习惯，有一定的自由裁量权处理民事案件，不至于直接驳回诉讼请求，这在一定程度上保护了当事人的利益。由于以买卖合同作为民间借贷合同的担保是在社会交易中逐步发展起来的，有一定的交易习惯，被当事人所遵守。在司法实践中，该非典型担保缺乏法律依据，而没有明确的法律适用。处理该种担保纠纷，法律没有规定的，可以适用交易习惯。交易习惯成为处理民事案件的可裁量依据，可把以买卖合同作为民间借贷合同的担保的习惯性规则直接援引至裁判中，对案件做出评判。
（三）买卖合同的参照适用
民法典合同编制中增加了保证合同，同时废止了担保法，这也意味着债权担保将出现在合同中。在民法典合同编中增加债权担保的视角下，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式可以参照买卖合同的有关规定实现其担保功能。
以买卖合同作为民间借贷合同的担保作为非典型担保类型，在司法实践中没有法律依据，以交易习惯作为裁判依据，但是，该裁判依据是可选择的，在具体案件中，裁判者有一定的自由裁量权，根据案件实际情况，交易习惯可以选择适用，也可以选择不适用。没有统一的裁判思路，裁判者肆意行使自由裁量权，裁判结果具有不确定性，交易者无法合理预期。所以，以买卖合同作为民间借贷合同的担保还是很弱势，这为买卖合同的参照适用提供了前提条件。
在司法实践中，处理以买卖合同作为民间借贷合同的担保纠纷可以参照最相类似的买卖合同的规定，参照适用必须满足两个条件：一是当事人之间的以买卖合同作为民间借贷合同的担保合同有效；二是按照担保合同约定已经具备了买卖履行条件。债务人根据担保合同约定，已经具备履行买卖合同的条件，债务人到期没有清偿债务，债权人可以参照买卖合同的规定，要求债务人履行买卖合同来实现债权。
根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条、第五百九十八条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人有权请求出卖人按照买卖合同的约定交付标的物，来履行合同债权。举轻以明重，在以买卖合同作为民间借贷合同的担保中，债权人形式上已经是买卖合同的买受人，其就作为担保的买卖合同享有债权，更应受到保护，原则上不具有对抗第三人的优先力。这也正是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的核心价值所在。
