让与股权担保方式的效力分析

作者：王会军
内蒙古科技 2020年第4期第39卷
原文数据库http://tt-mariah.com/%E5%86%85%E8%92%99%E5%8F%A42020-4%E6%9C%9F%EF%BC%887-10%E5%B0%8F%EF%BC%89.pdf

让与担保作为非典型的担保类型，其在司法实践中的应用一直遭到质疑。但其在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能，能有效的维护交易秩序和交易安全，保护债权人的利益，能弥补典型担保存在的一些缺陷，在司法实践中的担保功能是不言而喻的。让与担保在司法判例中时有出现，具有了典型担保的效力。笔者认为，在实务中,以让与股权的方式作担保，其担保功能应予肯定，不应仅以其违反物权法定而轻易否定其效力。
一、案情简介
2011年8月18日，付某向刘某借款用于某房地产开发有限公司的项目建设。当日，双方签订了《股权转让协议》，约定付某将其在某房地产开发有限公司的全部股权作价1000万元转让给刘某，作为借款的担保。合同签订后，双方办理了股权转移登记手续。付某认为，股权转让协议并非双方的真实意思表示，且刘某也未支付任何对价，该合同应当认定为无效。为此，特诉至法院，请求确认双方签订的《股权转让协议》无效，并确认该转让股权归其享有，配合办理该股权的登记手续。
二、法院裁判观点
泰安市东平县人民法院认为，根据确认的证据和事实，特别是相关当事人在公安机关制作的询问笔录中的陈述，双方当事人对案涉《股权转让协议》签订的背景事实的陈述是一致的，即基于原告向案外人王某或其所在公司借款本金3000万元，债权人为确保债权的实现，商定由被告与原告签订《股权转让协议》，并办理了工商股权变更登记手续。因此，本案争议的焦点问题：一是案涉《股权转让协议》的性质及效力；二是原告各项诉请是否应予支持。首先，让与担保，是指债务人或第三人将担保物的所有权移转于债权人或其指定的人，受让人在担保期间不得对让与的担保物进行处置，债务清偿后按双方约定或双方协议，担保物返还或赎回；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种非典型担保形式。根据审理查明的事实，案涉股权转让行为并非通常意义上的股权转让，而符合让与担保的法律特征。因为案涉《股权转让协议》是为涉案3000万元借款的实现设定的担保，协议中载明的转让价格1000万元，是通过多次银行转账涉案借款中的相应额度，并由原告在个人业务凭证上记载“股权收购已收款，付某”而实现的。对此，当事双方均知晓，实际上股权转让的对价并未实际支付。由此，案涉《股权转让协议》为双方当事人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，系当事人真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。其次，原、被告签订了《股权转让协议》，并完善好股权变更相关手续后，依法进行了股权变更登记。当事人如此安排，一是从形式上符合我国公司法及公司登记管理条例的相关规定；二是防止原告对案涉股权的再行处分，排除案外第三人的优先效力，进一步强化了股权让与担保的债权的履行及担保效能。现原告主张协议无效，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。故原告该项主张不成立，本院不予支持。最后，我国物权法第一百八十六条、第二百一十一条系禁止流质（押）契约条款的强制性规定，案涉《股权转让协议》所涉让与担保并未提前约定债务人到期不能清偿债务的，所涉股权直接归债权人，没有违反该强制性规定。该让与担保的实质属性，确定了涉案担保的债权人未获债权清偿时不能直接取得担保股权，可以以担保股权获得优先受偿。因此，案涉股权变更登记后的股东即被告为名义上的股东，实际股东仍为原股东即原告。涉案目标公司即某房地产开发有限公司变更股东后召开的股东会决定“聘任付某担任某房地产开发有限公司法定代表人及经理职务”及聘任原监事“于某担任公司监事职务”，对此亦有一定程度的体现。虽然原告系案涉股权的实际股东，但因在其上设定了权利即担保物权，在其未能按时或不能清偿债务时，债权人可依法以该股权折价或者以拍卖、变卖价款优先受偿。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条规定，泰安市东平县人民法院作出（2018）鲁0923民初1605号民事判决，判决原告享有登记在被告名下的某房地产开发有限公司1000万元股权，驳回其余诉讼请求。
三、案例评析
（一）股权让与担保的认定
以让与股权的方式作担保，是指债务人或第三人为担保债权人债权的实现，将股权担保标的物预先让渡给债权人，在债务履行完毕后，债权人将该担保标的物完整的返还给债务人或第三人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有权就该担保标的物优先受偿。在司法实践中，认定股权让与担保，需要把握三点：首先，债务人或第三人与债权人之间是否具有以让与股权作担保的真实意思表示，也即有无股权转让的意思。其次，当事人之间是否存在真实有效的担保合同。最后，双方是否办理了股权的变更登记。本案中，原告将其在某房地产开发有限公司的全部股权作价1000万元转让给被告，作为借款的担保，原告与被告之间存在以让与股权作担保的意思表示，且双方签订了合法有效的《股权转让协议》，名为股权转让，实为让与担保。事后，双方办理了股权的变更登记，对外进行了公示。这符合股权让与担保的认定要求。
（二）股权让与担保的肯定
《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这是禁止流质的强制性规定。本案中，《股权转让协议》所涉让与担保并未提前约定债务人到期不能清偿债务的，所涉股权直接归债权人，没有违反该强制性规定。该让与担保的实质属性，确定了涉案担保的债权人未获债权清偿时不能直接取得担保股权，可以以担保股权获得优先受偿。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。
四、笔者观点
笔者认为，让与股权担保方式，虽是一种非典型担保，但其在司法实践中的担保功能是不言而喻的，其效力不应轻易否定。债务人或者第三人通过将股权转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，无法定无效情形的，该合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，担保标的物归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。作为担保财产的股权已经进行变更登记的，在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权就该股权优先受偿。
（一）股权让与担保的合同效力
1、法不禁止即自由
法不禁止即自由。虽然股权让与担保合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但也不是法律的禁区，其担保功能应予肯定。不因其是一种非典型担保合同，而否定其效力。
2、从担保类型考虑
担保有契约担保和法定担保之分。让与担保属于契约担保的一种，以让与股权的方式作担保，契约人间信守契约自由原则，要充分尊重双方就担保合同内容及债权实现方式的约定，约定的内容具有担保债权受偿的功能，能体现契约人的真实意思，实现预期目的。这符合股权让与担保的交易习惯及交易规则，其合同效力即是肯定的。其他法律对合同另有规定的，依照其规定。其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照其分则或者其他法律最相类似的规定。法律对股权让与担保合同没有任何规定，其作为无名合同，在司法实践中，完全可以参照最相类似的物权担保合同的规定，来认定其合同的效力。所以，不存在法定无效情形的，应当肯定股权让与担保合同的效力。
3、从担保合同的从属性考虑
从属性是担保的基本属性，担保合同是主债权合同的从合同，担保物权是主债权的从权利。股权让与担保作为非典型的担保类型，从属于主合同，根据“从随主”规则，主合同无效的，从合同无效；主合同有效的，要依照法律的规定，认定从合同的效力，不存在法定无效情形的，应当认定股权让与担保合同有效。
4、从担保合同本身考虑
在司法实践中，主合同效力不存在问题时，要单独认定股权让与担保合同的效力。 （1）从民事法律行为效力来看 民事法律行为以意思表示为必要，有效的民事法律行为以真实意思表示为必要，具备有效民事法律行为的全部构成条件时，民事法律行为的效力是肯定的。股权让与担保合同在符合行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情形下，其合同效力是肯定的。 （2）从隐藏的民事法律行为效力来看 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在让与担保中，为求债权的顺利实现，债权人通常以债务人或第三人预先让渡担保标的物的所有权作担保，担保行为被该预先让渡担保标的物所有权的行为所隐藏，外表的转让行为因虚伪表示，无真实意思体现而无效。让与担保合同虽被双方的虚假让渡行为所隐藏，但其合同效力不受影响，表面的虚假行为不影响隐藏的真实行为效力。 （3）从合同效力性来看 合同法施行后，动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。在司法实践中，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。股权让与担保违反物权法定原则，但该原则并不影响合同全部效力，仅影响物权部分效力。如，合同约定债务人到期没有清偿债务，担保股权归债权人的，因违反禁止流质的强制性规定，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 （4）从物权区分原则来看 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据物权区分原则，物权是否发生变动，不影响合同的效力，债权行为和物权行为要严格区分。在股权让与担保中，同样要区分负担行为和处分行为，让与担保的生效与否不影响让与担保合同的效力，没有取得让与担保物权，不必然导致让与担保合同无效。
5、从民商事审判工作经验来看
2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，就让与担保纠纷案件的审理专门给出适用意见，不轻易否定非典型担保的合同效力。让与担保作为非典型的担保类型，债务人或者第三人通过将动产、不动产、股权等担保标的物预先让渡至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，无法定无效情形的，该合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，担保标的物归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
（二）股权让与担保的物权效力
股权让与担保是一种非典型担保，是法无明定的物权种类，在法律上缺乏依据，无担保物权的效力。但在司法实践中，股权让与担保被司法判例所确认，使其具有物权效力，能产生担保物权的法律效果。
1、习惯法的适用
在民法总则实施之前，法院审理民事案件必须以法律为依据，这样使得法官无自由裁量的可能，无法律依据，当事人就面临败诉的风险。2017年10月1日，民法总则实施之后，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。法院裁判案件不必然以法律为依据，打破了法律为唯一依据的神话。在无法律规定的情形下，可以适用日常交易习惯，有一定的自由裁量权处理民事案件，不至于直接驳回诉讼请求，这在一定程度上保护了当事人的利益。由于让与担保是在社会交易中逐步发展起来的，有一定的交易习惯。在司法实践中，让与担保缺乏法律依据，而没有明确的法律适用。处理股权让与担保纠纷，法律没有规定的，可以适用交易习惯。交易习惯成为处理民事案件的可裁量依据，在司法实践中，以股权让与担保的习惯性规则为依据，直接援引至裁判中，对案件做出评判。
2、典型担保的参照适用
让与担保作为非典型担保类型，在司法实践中没有法律依据，以交易习惯作为裁判依据，但是，该裁判依据是可选择的，在具体案件中，裁判者有一定的自由裁量权，根据案件实际情况，交易习惯可以选择适用，也可以选择不适用。没有统一的裁判思路，裁判者肆意行使自由裁量权，裁判结果具有不确定性，交易者无法合理预期。所以，让与担保还是很弱势，这为典型担保的参照适用提供了前提条件。在司法实践中，处理股权让与担保纠纷可以参照最相类似的股权质押的规定，参照适用必须满足两个条件：一是债权人与债务人或第三人之间的股权让与担保合同有效；二是双方已经按照合同约定，将作为担保标的物的股权已经进行变更登记，债权人在名义上已经是该股权的权利人，对外产生了公示公信力。债务人或第三人根据股权让与担保合同约定，已经完成股权变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人可以参照股权质押的规定对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。在民商事交易中，债权人与担保人订立担保合同，约定以让与股权的方式作担保，未以登记的方式进行公示的，不具有物权效力。在股权让与担保合同有效的情况下，当事人可以按照合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务，但该约定对其他权利人不具有对抗效力和优先性。