作者：王会军
《案例研究与实务解析》
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定,转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。该规定与《中华人民共和国民法典》第二百一十五条规定相冲突，在实务中，对该规定的适用争议较大，尚无统一的意见。笔者以为应选择适用民法典的物权区分原则，不应仅以未取得国有土地使用权证书而否定转让方与受让方订立的转让土地使用权的合同效力。为了统一正确的适用民法典的有关规定，对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关内容进行了修正，其第九条规定已被删除。
一、案情简介
2011年12月20日，陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订了《城中村合作开发合同》，合同约定：某某地产开发有限公司提供三通一平约20亩土地，陕西某房地产开发有限公司支付3000万元地价款，公司经营盈亏与其无关。在合同履行过程中，某某地产开发有限公司不配合办理有关审批手续，陕西某房地产开发有限公司诉至陕西省高级人民法院，要求确认《城中村合作开发合同》有效，并要求某某地产开发有限公司履行配合办理审批手续义务。
二、法院裁判观点
陕西省高级人民法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原告陕西某房地产开发有限公司与被告某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》约定，某某地产开发有限公司提供土地并向陕西某房地产开发有限公司收取3000万元款项，陕西某房地产开发有限公司经营盈亏与某某地产开发有限公司无关，双方约定符合该司法解释第二十四条规定的情形，故该合同应为土地使用权转让合同。同时，该司法解释第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”案涉土地已被征收为国有土地，但未办理用地手续。因某某地产开发有限公司未取得案涉土地的土地使用权，也未经有批准权的人民政府同意转让，故陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》应为无效。 陕西某房地产开发有限公司的诉讼请求均以案涉《城中村合作 开发合同》的有效为前提，由于原告主张的民事行为的效力与本院 查明认定的民事行为的效力不一致，在此情形下，若人民法院径行 对当事人未主张的民事行为的效力予以裁判，即代替原告行使了起 诉权利，又剥夺了被告的抗辩权利，将违反人民法院审理民事案件 的法定程序，故对原告的起诉，本院依法予以驳回。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，陕西省高级人民法院作出（2018）陕民初 93 号民事裁定书，裁定驳回陕西某房地产开发有限公司的起诉。
三、法律分析
（一）名为《城中村合作开发合同》实为国有土地使用权转让合同
1、房地产合作开发合同及土地使用权转让合同的法律规定
《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”
2、国有土地使用权转让合同的认定
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同遵守形式与实质同在原则，也就是说，一份合法的合作开发房地产合同必须同时具备形式要件和实质内容。形式要件就是合作各方提供的出让土地使用权、资金、技术、管理等形式的投资要素。实质内容就是合作各方因共同投资而共享房地产开发利润、共担房地产开发风险。形式与实质同在，合作各方才能充分利用资源合理配置、资源整合、资源共享的优势，实现合作共赢的目的。判定一合同是否为合作开发房地产合同，必须遵守形式与实质同在原则，同时具备形式要件和实质内容。仅约定一方提供土地使用权、资金等，只收取固定利益，不承担经营风险的合作开发房地产合同，只约定了形式要件，缺少实质内容，不符合司法解释规定的要求，这就是典型的名不副实的合作开发房地产合同，名为合作开发房地产合同，实为他合同。 本案中，案涉土地已被征收为国有土地，原告陕西某房地产开发有限公司与被告某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》约定，某某地产开发有限公司提供土地并向陕西某房地产开发有限公司收取3000万元款项，陕西某房地产开发有限公司经营盈亏与某某地产开发有限公司无关。双方仅约定一方提供土地使用权，只收取固定利益，不承担经营风险，另一方自负盈亏，这不符合合作开发房地产合同的要求。只约定了形式要件，缺少实质内容，这是典型的名不副实的合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案的情形符合该司法解释的规定，原告陕西某房地产开发有限公司与被告某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》，是典型的名不副实的合作开发房地产合同，名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。
（二）国有土地使用权转让的条件及其效力
1、转让条件
国有土地使用权有出让和划拨之分，本案中，城中村土地已被征收为国有，并出让给某某地产开发有限公司，该公司未交清全部土地出让金，没有进行权属登记，未依法取得国有土地使用权证书。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”案涉土地属于国有出让土地，出让金未全部交清，不能办理土地登记，所以未取得国有土地使用权证书。根据以上法律规定，案涉土地不具备对外转让的条件。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下 列房地产，不得转让。（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”本案中，案涉土地未经依法登记领取权属证书。根据以上法律规定，不得对外转让。
2、转让效力
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中，案涉土地虽为城中村集体土地，但已被依法征收为国有土地，未进行登记，没有取得国有土地使用权证书。根据该司法解释规定，未取得国有土地使用权证书，转让土地使用权的，转让合同无效；起诉前取得国有土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，转让合同有效。因某某地产开发有限公司未取得案涉土地的国有土地使用权证书，也未经有批准权的人民政府同意转让，故陕西某房地产开发有限公司与某某地产开发有限公司签订的《城中村合作开发合同》无效。
四、笔者观点
笔者认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定与《中华人民共和国民法典》第二百一十五条规定有冲突，应选择适用后者，即物权区分原则，不应仅以未取得国有土地使用权证书而否定转让方与受让方订立的转让土地使用权的合同效力。
（一）从法的适用方面考虑
后法优于前法，优先适用民法典。于2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》，其物权编是专门规范物权的，极具权威性。民法典第二百一十五条承继了原物权法第十五条的规定，即物权区分原则（区分负担行为和处分行为），该原则是处理物权问题的关键所在，在实践中，具有普遍适用性，理论和原则是最新的，应优先适用。而《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是2005年实施的，是最高人民法院为处理国有土地使用权合同纠纷专门制定的，主要依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律，属于前法，与民法典相比，该司法解释适用的是前法理论和原则，相对落后。法的实施有先后，根据后法优于前法规则，应优先选择适用后法。 旧的特别规定与新的一般规定相冲突，应优先适用旧的特别规定，但适用旧的特别规定对案件的判决严重不合理，对一方当事人极不公平，利益严重失衡的情况下，应适用对当事人相对公平的一般规定。民法典第二百一十五条规定的物权区分原则是一般规定，在实践中普遍适用，被当事人所接受。而国有土地使用权合同解释第九条规定的未取得国有土地使用权证书转让土地使用权的合同无效是特别规定，在实践中很难被当事人所接受，因适用该规定不仅违反普遍原则，还对当事人极不公平。
（二）从物权区分原则考虑
负担行为与处分行为相区分，未办理物权登记，不影响合同效力。根据《中华人民共和国民法典》第二百一十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这是物权区分原则的法律规定，即负担行为与处分行为相区分，明确了当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力与物权登记无关，未进行物权变动登记，不影响合同的效力。国有建设用地使用权未经登记，即对外转让土地使用权的，不影响转让合同效力。 国家实行土地使用权登记发证制度。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。国有建设用地使用权未经登记，就不能取得国有土地使用权证书。暂未取得国有土地使用权证书，对外转让土地使用权的，可以待取得权属证书后进行物权的变动登记，不影响当事人之间的正常转让行为，只是暂时阻碍了物权的取得，并非永久阻却当事人取得物权。所以，不经物权登记，未取得土地使用权证书，并不影响当事人间负担行为效力，仅影响负担行为的履行，当事人享有物的期待权，取得物权只是迟早的问题。
（三）从法的强制性规定方面考虑
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。法的强制性规定有管理性强制性规定和效力性强制性规定之分，管理性强制性规定不影响合同效力。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让。（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的……（六）未依法登记领取权属证书的……”、第三十九条第一款第（一）项规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。”该规定属于法律强制性规定，但不属于效力性强制性规定，不影响合同的效力。 合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规 的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第十四条将《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。民法典施行后，合同法及其司法解释（一）、（二）同时废止。所以人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。
（四）从无权处分方面考虑
无权处分的转让合同，无其他效力瑕疵，合同有效。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十七条的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同或者请求出卖人承担违约责任。无权处分的买卖合同效力不因没有标的物的处分权而受到影响。土地使用权转让合同处分的是国有土地使用权，而非所有权，其合同效力应不受无处分权的影响。转让方未取得国有土地使用权证书，对外转让土地使用权的，不因其在转让时无处分权而否定合同效力。
为了统一正确的适用民法典的有关规定，对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关内容进行了修正，与民法典同步生效。其中，原该司法解释第九条内容已被删除，意味着国有建设用地使用权未办理初始登记即转让的，其合同效力不受影响。
