以买卖合同作为民间借贷合同的担保效力分析

作者：王会军
内蒙古科技 2020年第9期第39卷
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摘要

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条肯定了以买卖合同作为民间借贷合同的非典型担保方式的存在，虽没有明确该担保的效力，但从字里行间可以看出，该非典型担保没有实质意义，无法体现其存在的真正价值。笔者以为，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式虽为非典型担保，但其在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能，不应轻易否定其应有的效力。
关键词：非典型担保；效力；分析

一、问题的提出
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。这就是以买卖合同作为民间借贷合同的非典型担保方式的规定。该条规定的主旨是仅适用于主债权，否定买卖合同的担保适用。一是当事人以担保的买卖合同起诉，请求履行买卖合同的，人民法院以民间借贷案审理。经释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。这从程序上否定了买卖合同担保的司法救济，何谈实现其真正的价值。二是民间借贷判决生效后，当事人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，也没有做出有关实现担保的任何规定。笔者认为，首先，民间借贷司法解释第24条规定主债权未经审判的情形下，法院在程序上否定了作为担保的买卖合同的诉权，该非典型担保无适用的余地。但民间借贷经审判产生既判力后，作为担保的买卖合同有司法救济的可能，具有适用上的可能性。其次，抛开民间借贷司法解释第24条的规定，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保方式同样具有适用的空间，也即非典型担保适用的余地，那就是其本身所体现的社会习惯、交易规则，换句话说，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式有习惯法为依据，具有正当的适用理由。最后，在民法典合同编中增加保证合同的视角下，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式可以参照买卖合同的有关规定实现其担保功能。总之，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保效力不能轻易否定，应充分发挥其在民商事交易中的独特担保功能。
二、以买卖合同作为民间借贷合同的担保性质
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保性质，到底是物权担保，还是债权担保，在理论界存有争议，没有统一的意见。第一种观点认为，该非典型担保为物权担保，代表性人物为杨立新教授，其认为以买卖合同作为民间借贷合同的担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的标的物而非买卖合同债权，其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权→交付买卖合同标的物→买卖合同标的物清偿债务→消灭债权。因此，买卖合同发生担保作用的不是债权，而是合同标的物，该非典型担保为物权担保。第二种观点认为，以买卖合同作为民间借贷合同的担保为债权担保，而非物权担保。笔者认为，以买卖合同作为民间借贷合同的担保性质是债权担保。首先，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。买卖是债权产生的原因行为，也就是因买卖合同引起债权。以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保是因债权行为而产生，也就是因签订买卖合同，通过设立债权作为借贷合同的担保。其次，以买卖合同作为民间借贷合同的担保，债权人依据该合同享有债权，如果借贷合同的债务人能够及时清偿债务，债权人不能要求出卖人履行买卖合同，合同债权就无法实现。如果借贷合同的债务人不履行债务，债权人即可要求债务人履行买卖合同，实现借贷的债权，最终通过履行买卖合同的方式实现担保的债权。而交付买卖合同标的物属于债权的范畴，是债务人应履行的主给付义务，虽交付行为发生物权的变动，但这毫不影响其是在履行合同债务，交付买卖合同标的物意味着合同债务履行完毕，担保实现。从根本上看，对借贷合同发生担保作用的是买卖合同的债权，交付买卖合同标的物是在履行债务，并不起担保债权的作用。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款明确了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保方式的存在及通过履行买卖合同实现担保债权的方式；第二款明确了借款人不履行民间借贷生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请法院拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。这正是对以订立买卖合同作为民间借贷合同担保债权性质的肯定。
三、以买卖合同作为民间借贷合同的担保效力
既然，以买卖合同作为民间借贷合同的担保性质为债权担保，那么，实现担保的方式就应该是履行买卖合同约定的债务，合同的履行以其合法有效为前提，作为担保的买卖合同是否有效，在有效的情况下，能否履行，这是个问题。2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，该纪要关于担保纠纷案件的审理规定，要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。笔者在最高人民法院的民商事审判工作会议指引下，就以买卖合同作为民间借贷合同担保的合同效力和担保效力进行分析。
（一）担保合同效力
1、法不禁止即自由
法不禁止即自由。虽然以买卖合同作为民间借贷合同的担保的合同约定的权利义务关系不属于法律规定的典型担保类型，但也不是法律的禁区，其担保功能应予肯定。不因其是一种以履行买卖合同义务为担保的非典型担保合同，而否定其效力。
2、从担保类型考虑
以买卖合同作为民间借贷合同的担保属于债的担保的一种，以签订买卖合同的方式作担保，当事人间信守契约自由原则，要充分尊重双方就担保合同内容及债权实现方式的约定，约定的内容具有担保债权受偿的功能，能体现契约人的真实意思，实现预期目的。这符合以买卖合同作为民间借贷合同的担保的交易习惯及交易规则，其合同效力即是肯定的。民法典或者其他法律没有明文规定的合同，适用民法典合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。法律对以买卖合同作为民间借贷合同的担保合同没有任何规定，其作为无名合同，在司法实践中，完全可以参照最相类似的买卖合同的规定，来认定其合同的效力。所以，不存在法定无效情形的，应当肯定该非典型担保合同的效力。
3、从担保合同的从属性考虑
从属性是担保的基本属性，担保合同是主债权合同的从合同，担保物权是主债权的从权利。以签订买卖合同作担保是非典型的担保类型，从属于主合同，根据“从随主”规则，主合同无效的，从合同无效；主合同有效的，要依照法律的规定，认定从合同的效力，不存在法定无效情形的，应当认定以买卖合同作为民间借贷合同的担保合同有效。
4、从担保合同本身考虑
在司法实践中，主合同效力不存在问题时，要单独认定以买卖合同作为民间借贷合同的担保合同的效力。 （1）从民事法律行为效力来看 民事法律行为以意思表示为必要，有效的民事法律行为以真实意思表示为必要，具备有效民事法律行为的全部构成条件时，民事法律行为的效力是肯定的。以签订买卖合同作担保的担保合同在符合行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情形下，其合同效力是肯定的。 （2）从隐藏的民事法律行为效力来看 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在以买卖合同作为民间借贷合同的担保中，为求债权的顺利实现，债权人通常与债务人或第三人签订买卖合同作担保，担保行为被买卖合同行为所隐藏，外表的买卖行为因虚伪表示，无真实意思体现而无效。以买卖合同作担保的担保合同虽被双方的虚假买卖行为所隐藏，但其合同效力不受影响，表面的虚假行为不影响隐藏的真实行为效力。 （3）从合同效力性来看 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。如果以买卖合同作为民间借贷合同的担保违反法律、行政法规的效力性强制性规定或违背公序良俗，其担保合同无效，反之，则有效。在司法实践中，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。以买卖合同作为民间借贷合同的担保维护了债权人的利益，保障了交易安全，且不违反担保法的基本原则及强制性规定，担保合同效力应予肯定。如，担保合同约定债务人到期没有清偿债务，买卖合同标的物归债权人所有的，因违反禁止流押、流质的强制性规定，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
5、从民商事审判工作经验来看
《最高人民法院公报》2014年第12期朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院认为，双方当事人先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保。同时，借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，应履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，买卖合同标的物归担保权人所有，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。 2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，该纪要明确不轻易否定非典型担保的合同效力。以买卖合同作为民间借贷合同的担保是一种非典型担保，其合同效力不应轻易否定。
（二）担保效力
以买卖合同作为民间借贷合同的担保虽没有法律予以明确，但在实践中时有发现，该非典型担保在民商事交易中所起的担保作用不言而喻，其担保功能很实用。所以，该种非典型担保的效力不应轻易否定。
1、民间借贷司法解释第24条的排除适用
笔者认为，民间借贷司法解释第24条规定主债权未经审判的情形下，法院在程序上否定了作为担保的买卖合同的诉权，无司法适用的余地。但民间借贷经审判产生既判力后，作为担保的买卖合同有司法救济的可能。从程序上看，民间借贷判决生效后，当事人以买卖担保合同起诉的，在符合起诉的条件下，法院应予处理。法院不应继续按民间借贷法律关系审理，不然，就会造成重复起诉，违反一事不再理原则。从实体上看，主债权经审判后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，并不影响从合同的履行，完全可以再主张担保责任，要求履行买卖合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。当事人不必然要选择申请拍卖买卖合同标的物的方式进行偿债，何况该方式不具有对抗力和优先力。
2、习惯法的适用
《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在司法实践中，习惯可以作为裁判依据，前提必须是裁判的案件没有具体可适用的法律规则。习惯法有了可适用的正当理由，只不过需具备一定条件。在民法总则实施之前，法院审理民事案件必须以法律为依据，这样使得法官无自由裁量的可能，无法律依据，当事人就面临败诉的风险。2017年10月1日，民法总则实施之后，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。法院裁判案件不必然以法律为依据，打破了法律为唯一依据的神话。在无法律规定的情形下，可以适用日常交易习惯，有一定的自由裁量权处理民事案件，不至于直接驳回诉讼请求，这在一定程度上保护了当事人的利益。由于以买卖合同作为民间借贷合同的担保是在社会交易中逐步发展起来的，有一定的交易习惯，被当事人所遵守。在司法实践中，该非典型担保缺乏法律依据，而没有明确的法律适用。处理该种担保纠纷，法律没有规定的，可以适用交易习惯。交易习惯成为处理民事案件的可裁量依据，可把以买卖合同作为民间借贷合同的担保的习惯性规则直接援引至裁判中，对案件做出评判。
3、买卖合同的参照适用
民法典合同编制中增加了保证合同，同时废止了担保法，这也意味着债权担保将出现在合同中。在民法典合同编中增加债权担保的视角下，以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式可以参照买卖合同的有关规定实现其担保功能。以买卖合同作为民间借贷合同的担保作为非典型担保类型，在司法实践中没有法律依据，以交易习惯作为裁判依据，但是，该裁判依据是可选择的，在具体案件中，裁判者有一定的自由裁量权，根据案件实际情况，交易习惯可以选择适用，也可以选择不适用。没有统一的裁判思路，裁判者肆意行使自由裁量权，裁判结果具有不确定性，交易者无法合理预期。所以，以买卖合同作为民间借贷合同的担保还是很弱势，这为买卖合同的参照适用提供了前提条件。在司法实践中，处理以买卖合同作为民间借贷合同的担保纠纷可以参照最相类似的买卖合同的规定，参照适用必须满足两个条件：一是当事人之间的以买卖合同作为民间借贷合同的担保合同有效；二是按照担保合同约定已经具备了买卖履行条件。债务人根据担保合同约定，已经具备履行买卖合同的条件，债务人到期没有清偿债务，债权人可以参照买卖合同的规定，要求债务人履行买卖合同来实现债权。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条、第五百九十八条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人有权请求出卖人按照买卖合同的约定交付标的物，来履行合同债权。举轻以明重，在以买卖合同作为民间借贷合同的担保中，债权人形式上已经是买卖合同的买受人，其就作为担保的买卖合同享有债权，更应受到保护，原则上不具有对抗第三人的优先力。这也正是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的核心价值所在。

结语

以买卖合同作为民间借贷合同的担保方式，虽是一种非典型担保，但其在司法实践中的担保功能是不言而喻的，其效力不应轻易否定。债务人以签订买卖合同的方式，为主合同项下的债务提供担保的，无法定无效情形的，该合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，买卖合同标的物归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权请求债务人履行作为担保的买卖合同，实现其债权。
参考文献：
[1]杨立新.司法实践的后让与担保与法律适用[J].人民法治，2015（9）；
[2]庄晨曦.买卖型担保的性质和效力研究[J].西部法学评论，2018（4）；
[3]廖原菲.浅析买卖合同担保与《民间借贷司法解释》第24条之规定[J]法治与社会，2018（16）